很快，马士基的反击来了

果然，马士基的回应非常迅速。

美国货主OJC（OJ Commerce）向FMC投诉汉堡南美/马士基一案引起业界广泛关注。上次跟大家分享的是货主OJC的观点和主张（此案会是船司和货主关系的分水岭吗?）。12月8日，FMC把马士基的回应上传到网站上，让我们可以从事件的另一方的角度了解更多的细节。

马士基一共递交了三份文件，Respondents' Brief（57页），Respondents Proposed Findings of Fact（33页）， Respondents Reply to Complainants PFF（94页），翻成中文就是被告人陈述，被告人拟议的事实调查结果以及被告对原告的拟议事实调查结果的回应。三份文件都很长，我看完了前两份，发现有很多信息重叠的部分，第三份文件快快过了一遍，是马士基逐句逐段回应（反驳）OJC做出的陈述和主张，我们把重点放在前两份文件上。

看过之前推文的朋友知道，OJC对马士基的指控主要是两点: Refuse to Deal or Negotiate（拒绝交易）和 Retaliate Against OJC（打击报复），而这两点恰恰是2022年颁布的美国海运改革法明令禁止的，货主后续提出的赔款要求也是基于这两点主张。因为本案细节很多，为了避免文章篇幅过长，本文就把着重分析这两个问题，这次是从马士基的角度。

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拒绝交易

马士基指出，OJC和马士基签订了2020-2021年度MQC 200FEU的合约，最后走了185FEU，履约率高达92.5%，如此高的履约率从FMC之前的判例来看，无论如何都不能算是“拒绝交易”。做美线的朋友都清楚，正常年份下MQC能完成70%以上，船司和货主一般都不会找对方“麻烦”，如果每年MQC履约率都在80%以上，那绝对值得庆祝了。

以上是2020-2021年的履约情况，双方最后未能在2021-2022年度签新约，但马士基坚称这不代表“拒绝交易”。FMC之前的判例证实了海运法并没有要求船司必须和每一个想签约的客户签约，FMC承认船司并没有义务要跟任何潜在的客户签约。

除了FMC的判决先例，马士基认为不存在“拒绝交易”的根本原因是2021年马士基还是继续承运了OJC的货。从2021年4月28日（马士基收到OJC的第二封威胁要打官司的信）到2021年6月6日，汉堡南美/马士基承运了OJC 33FEU的货量，占汉堡南美2020-2021年承运OJC货量的18%。这些数据是OJC自己提供的，这证明了汉堡南美继续承运OJC的货物，即便是在 

1）前后收到OJC 两封威胁要打官司的信后 

2）汉堡南美的销售代表在2021年5月4日通知OJC他们2021-2022年度不签约了 

3）2020-2021年度的合约在5月31日到期之后。

综上，汉堡南美/马士基并没有“拒绝交易”。

虽然2021-2022年度双方未能签约，但是马士基认为这不代表他们“拒绝谈判”。首先，双方之间的沟通就是谈判，虽然最后未能达成协议。没有证据证明汉堡南美在合约期间拒绝跟OJC沟通。就2021-2022合约谈判上，汉堡南美也没有拒绝跟OJC谈判，双方主要在以下三个方面未能达成协议：

MVC/MQC：双方未能就2021-2022年度MQC达成协议。OJC给出的2021-2022年度货量计划是4200-4700FEU。既然汉堡南美连2020-2021年区区200FEU的MQC都完不成，很难想象他们会同意2021-2022年度高达2,250%增幅的MQC。同时马士基指出，OJC从未承诺一个具体数字的MQC，只是给出了一个范围。众所周知，就美线签约而言，MQC通常是一个具体的数字，这有利于双方舱位的管理。

Trade Lanes（航线收货方向）。双方未能就收货航线上达成一致。OJC在2021-2022年度重新提出了之前的要求：汉堡南美承运从亚洲到肯塔基州的货量（占总货量的70%左右），汉堡南美拒绝了这一要求。由于内陆运输成本的上涨和缺司机缺车架的操作难题，汉堡南美试图减小这一航线的货量，该调整针对所有客户。在这里插一句，船司这几年对IPI/RIPI的收货政策总体来说都在缩紧，很多干脆停了某些IPI/RIPI 的服务，有的则大幅加价，一些货量不是太多的IPI/RIPI RAMP 受到很大的影响。

Rates。双方未能就约价达成协议。一般而言，约价取决于MQC和收货航线。马士基和汉堡南美都没有向OJC“提议”2021-2022年新合约的约价在2020-2021年的基础上维持不变。

马士基指出，此前OJC引述的文件不是合约，那是汉堡南美销售代表的内部沟通邮件，用来甄别客户新合约和约价的意向。OJC在申诉中承认2021-2022年的运价大幅上涨，因此OJC做出的2021-2022年度约价维持不变的主张似乎不合逻辑。OJC至今没有也不能提供相关沟通文件证明汉堡南美/马士基答应了4200-4700FEU MQC的合约。虽然双方未能签约，汉堡南美还是向OJC在2021-2022年度提供了短期约价（short-term rates，相当于即期价）承运亚洲到美国以及巴西到美国的货物。在2021-2022年间，马士基承运了OJC 从巴西到美国的30FEU。

在这里，马士基似乎对OJC的签约策略不太理解。在2020-2021年，汉堡南美只是承运了OJC 34%的货量，汉堡南美是唯一一家没有完成MQC的船司（OJC同时跟另外两家船司有约，而且都完成了MQC）。汉堡南美也是唯一一家OJC数次威胁要起诉的船司。在这种情况下，OJC做出了在2021-2022年度将所有的货量都交给汉堡南美的决定。OJC拒绝提供任何邮件或文件可以证明他们试图从别的船司或货代获得舱位的努力。

打击报复

OJC认为马士基拒绝签约实际上等于拒绝提供舱位，这就是“打击报复”行为。马士基不这么认为。拒绝签约并不是美国海运法认定的“打击报复”的方式之一。美国海运法是这么定义retaliation的： “by refusing, or threatening to refuse, cargo space accommodations when available, or resort[ing] to other unfair or unjustly discriminatory methods. . . .”7 46 U.S.C. § 41104(a)(3) (effective Dec. 4, 2018 to June 15, 2022)。海运法并没有规定船司要和客户签约，也没有保证客户更新合约的权利。OJC没有引用（马士基也不知道有）任何FMC判决的先例证明船司拒绝和一个客户签约构成“打击报复”。

接着，马士基给出了五个他们认为非常合理的原因，解释为什么没有跟OJC在2021-2022年度签约。

一， 疫情造成的供应链堵塞意味着减少的航次和更小的舱位。FMC知道疫情导致了更少的舱位，OJC也知道。

二， 汉堡南美不愿意签订2021-2022年度的合约（MQC超出2020-2021年度2,250%）是可以理解的，因为船司在2020-2021年就未能完成合约（差15FEU），而且OJC不停威胁就2020-2021年间船司未能提供舱位要告船司。汉堡南美的销售代表认为，既然公司无法承诺服务，不如如实告诉客户真相，免得向客户做成承诺后又不能履约。

三， OJC要求新约（2021-2022）的运价和旧约（2020-2021）一样，这显然是不合理的，OJC自己也承认2021-2022年间的运价由于供需失衡比2020-2021年间高出很多。

四， OJC 70%的货量集中在亚洲到肯塔基州这条线上。该航线不在原来的合约（2020-2021）范围内，汉堡南美不想接是因为他们准备减少这条航线的货量，原因是内陆运输成本上升，司机和车架缺失。

五， OJC的做事方法（文件用了disputatious这个词，可以翻译成“爱争论的”）也影响了汉堡南美不想续约的决定。文件声称OJC几乎每天都要求船司提供额外的舱位。马士基指出，虽然OJC试图打造大卫(OJC)大战巨人哥利亚(马士基)的论调，事实证明OJC是一个不讲道理的生意伙伴和连环诉讼人。据马士基称，OJC在过去几年里提出了至少12个诉讼。不去考虑合约的一方如何处理争议的方式是不负责任的行为，就像没人会期望一方会跟还未付钱的另一方签订新的合约一样，合约的一方也不应该被期望和威胁打官司的另一方签订合约。

除了回应上述两个重要问题外，文件还花了大篇幅指出OJC要求赔偿的不合理性，包括损失评估的依据和方法，以及评估人的资质问题。最后，马士基要求FMC撤销OJC对汉堡南美的所有指控。

从时间表上来看，FMC的民事法官会在2023年6月13日前做出初裁，并在同年的12月23日前做出终裁。

看完了双方的证词，你们怎么看这个案例？

谈几点我的感受吧。

首先，每年没有完成100%MQC的合约太多了，占合约总量的主流（这点美线船司的销售应该很清楚），十年前如此，十年后亦如此。完不成合约有太多的原因了，有货主/货代的原因，也有船司的责任，也有不可预见的因素。所以，就这点来说，此案没有新鲜的地方。

同理，每年的合约也不一定都100%能续约的，原因还是多方面的。有的是货主/货代自己不想续了，也有的是船司不想再签了。双方不续约的理由可以很充分，本来签约的事情要双方都愿意才行。it takes two to tango。

问一个假设的问题：如果此事（2021-2022未续约）发生在2019-2020年，事情经过不变，船司还会被告到FMC吗？当然，不考虑事件发生的背景（美线世纪大行情+2022美国海运改革法案通过）也忽视了不同背景下带来的截然不同的后果和影响。

单从合约条款来说，2020-2021的合约里已经明文规定了MQC没有完成的赔偿方案：每个FEU 赔500美金。马士基自己承认，15FEU MQC的缺口算是违约(breach of contract)，按照合约赔偿最多也是7500美金。但是，违约不等于违法（海运法），性质完全不一样。

撇开合约条款不说，这个事情的本质我认为是船货关系管理的问题。每年千千万万的合约都有履约问题，真正吵到FMC那里的还是占极少数。疫情无疑极大地激化了船货关系的一些结构性问题，但是没有带来真正的解决方案。在无解的情况下，船货双方只能更加谨慎地选择合作对象，争取做对方的customer of choice。